五要素认定“职场性骚扰”

法院表示，目前，我国现行法律法规中明确提及性骚扰的，只有《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》，但均没有对“职场性骚扰”做出明确定义。在实践中，对是否构成“职场性骚扰”的认定一般依赖于法官的自由裁量，而法官裁量的依据则多基于社会文化、社会评价以及具体案情等因素进行综合考量。

通过审理的相关司法判例，法院对“职场性骚扰”的定性要素归纳为五点：多发生于工作时间、工作场所；行为人与受害人存在同一单位的上下级关系、同事关系；行为人实施了骚扰行为，除去常见的使用不恰当的言语和图文、不必要的肢体接触等情形，也包括利用职务升迁、业绩考核、工作调动、辞退等施压，提出不合理要求的情形；该行为有损于受害人人格和尊严，受害人持排斥态度；该行为对受害人产生一定的心理压力，使其处于受胁迫和羞辱的工作环境中。

因“职场性骚扰”引起的劳动争议主要包括基于用人单位辞退骚扰行为实施者引发的争议，此类案件占绝大多数的比例；受害者提出辞职而引发的争议。

在职场性骚扰事件发生后，企业常常面临着来自实施者与受害者两方的压力，尤其在占比较高的企业与实施者之间的纠纷中，企业除因调查取证可能涉及实施者名誉权、隐私权而对其承担侵权责任外，企业解除与实施者劳动合同的，很可能存在因不当解除劳动合同而承担责任的法律风险。

微信聊天记录可为证据

企业一旦收到涉及性骚扰的举报，要及时围绕事件进行细致的走访调查，要高度重视相关证据的收集和固定工作，包括直接证据：受害人陈述包括微信聊天记录、电子邮件、监控录像、诈骗、报警记录等；也包括间接证据如了解旁观者的证言；其他见证人的情况说明等。

在证据固定的情况下，“有据可依”也是行使处罚权重要的一环。企业内部建立完善的防治职场性骚扰工作机制，让员工能够得到及时的内部保护，包括对投诉举报的及时应对，以及对实施性骚扰员工的惩戒。具体来说，用人单位应建立完善规章制度，在规章制度中明确规定“性骚扰”为严重违纪，在规章制度中细化性骚扰的行为方式和具体表现，将严重的性骚扰行为作为解除劳动合同的情形之一；增加如“其他严重违反公序良俗和社会道德的行为”等兜底条款；明确告知员工规章制度。

法院还提醒，用人单位辞退涉“职场性骚扰”员工，应当将解除劳动合同通知书送达其本人，通知中注意措辞，做到客观陈述、言辞不偏激；如果用人单位有工会的，解除需经工会同意。同时，提醒用人单位注意送达的方式和范围，不宜采取通报、张贴等方式进行扩散和传播，以免陷入名誉权纠纷中。

“职场性骚扰”纠纷中，女职工是受害的主要群体，法院鼓励女职工不要一味选择沉默、隐忍或离职，应摆明态度，敢于说不，及时举报，反映情况，寻求帮助；同时建议女职工要有保存证据的意识，积极举证，将相关的短信、邮件、录音等保存，坚决维权。另外，男性职工应一起为身边遭遇“职场性骚扰”的女同志发声，支持她们，保护她们，创造一个更好的职场环境；法院更呼吁更多的人正确看待男女平等，消除歧视，包容理解，爱人如己。

典型案例

企业败诉案例：

案例一：于某与某网络公司劳动争议案件

于某系某网络公司公司的财务主管，与公司签订无固定期限劳动合同。孙某是其女下属，孙某称2016年7月16日下午5时许，其向于某汇报工作，在双方的交谈过程中，于某对有其有非礼行为，双方因此发生争执。事发后，公司与于某进行谈话并录音，于某坚决否认该情况。7月20日，公司以于某存在对下属女职工多次进行言语、行为骚扰和侮辱为由通知于某解除劳动合同。

裁判观点：

公司主张于某当众骚扰、侮辱女同事，仅提供了当事人孙某的陈述，在公司事后的调查谈话录音中于某也否认存在该行为，在没有其他证据相互佐证的情况下，公司解除于某的依据不足，解除行为不当。

法官说法：

在用人单位行使解除权被认定违法解除案件中，用人单位没有足够的证据证明确实发生过性骚扰行为占75%的比例。原因在于骚扰行为往往在私密环境中突然发生，较少留下人证、物证、书证，给举证造成困难。很多被侵害的女员工担心成为流言蜚语的议论对象而选择沉默或离职，既没有当场拒绝，事后也没有及时举报，无疑给用人单位后续的处理增加了难度。实践中发生争议时用人单位提交的证据多为受害人证言，在没有其他证据佐证的情况下，用人单位如果径行作出解除决定，则存在较大的败诉风险。

但是有事发录像、报警记录等提交，证明力度将大大提升。实践中也大量遇到用人单位因缺乏清晰完整的视频监控，无法识别实施人的面部、身形、动作特征，又没有其他证据进行佐证而导致最终败诉。证人证言也是同理，这类案件因为发生较为突然和私密，有在场证人的情况不多，有证人的案件中证人的身份基本为在职员工，基于此，法院可能以证人与实施者、受害人有利害关系为由，不予采信；但如果能证人出庭作证，又能够与其他证据相互印证，证人证言具有较高的可信度，法院也会采信。

企业败诉的另一大原因是，受害人态度暧昧。员工的行为不构成性骚扰或者没有达到性骚扰的认定标准的案件占19.4%。这类案件比较常见的情况是受害人态度暧昧导致难以认定。比如在某案件处理中，企业提交了一份录音证据，整个录音中男女双方都是在轻松的语境中进行，女员工并无反感、羞涩、愤怒的反应。在审判实践中，法官会考虑双方婚姻状态、联系状况、交流方式、语调语境、事件发生后的表现等因素，综合判断从而得出受害人是否排斥该行为的结论。如果受害人在交流中态度暧昧，则难以认定其存在排斥态度。

案例二：殷某与某商业公司劳动争议案件

殷某于2008年5月到某商业公司工作，担任高级销售。双方签订了劳动合同，其中规定“对员工、顾客或者其他应邀来访人员恶意攻击、实施暴力、恐吓、诋毁名誉、辱骂、发生肢体冲突或猥亵、性骚扰的，情节严重的或者造成恶劣影响的，均属于立即解聘的严重违纪行为。”为了便于日常工作交流，其所在的销售部建立了工作群。2014年8月24日晚，殷某在其所在的工作群中发出了几张内容不恰当的照片，后撤回。就此事，有同事反映至公司相关部门，殷某向人事部门书写检查，并在工作群中道歉。2014年8月29日，用人单位以殷某性骚扰，严重扰乱工作秩序为由通知其解除劳动合同。

裁判结果：

殷某的行为确有不当，是否违纪以及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。殷某的行为系偶然发生，也并非针对特定的对象，事后已经道歉并作出检查，也未对正常的工作秩序造成影响，难以认定其行为属于严重违纪的情形，法院认定用人单位依此解除劳动合同存在不妥。

法官说法：

根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。一些案件中，为避免此种情形，用人单位确实列明了严重的职场性骚扰行为，作为解除劳动合同的情形之一，但没有对严重性有进一步细化的规定，违纪是否严重的处理依赖于法官的经验判断、社会的公序良俗，更有赖于用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定。解除有据可依，符合常情常理，能够得出此人“非解不可”的结论。

企业胜诉案例

案例：范某与某物业管理公司劳动争议案件

范某于2010年9月18日进入某物业公司担任保安工作，2014年10月25日公司收到女职工张某的反映，称其在上夜班时遭到范某的骚扰。该公司经调查核实相关情况，发现其还存在多次类似情况，且拒绝承认错误，2014年10月29日公司以范某多次对公司女同事存在骚扰行为，严重违反企业规章制度为由通知其解除劳动合同，并经工会同意。

关于事实部分，公司提交了2014年10月24日事发后与范某的谈话录音，录音中范某认可对张某存在搂抱行为，范某对此的解释为不慎；公司人事主管与其他女员工的情况说明，证实在其劝说范某对张某道歉时断然拒绝，同事证明此前范某还对其他女员工存在言语和行为的挑逗导致女员工不敢上夜班；报警笔录中范某认可因为开玩笑还曾对其他四位女同事有抱、摸、拍的行为，其本人认为只是玩笑、嬉闹。

公司的员工手册中规定“犯有其他过失，如厂内打架、偷窃者、性骚扰等刑事犯罪情节特别严重者，公司有权作出开除处理。”范某认可收到并学习了员工手册的内容。

裁判观点：

男女同事之间的交往应当遵循公序良俗，范某的做法已经超出了男女正常交往的尺度，且事发后不以为然，认为只是玩笑、嬉闹，并非有深刻的认识和反省。加之，此前对公司其他女员工也存在抱、摸、拍等不雅行为，故公司所述的事实理由成立。公司在员工手册中明确规定了该行为情节严重可以开除，范某对此知晓，范某的行为严重影响了企业的正常生产经营秩序，故法院认定公司解除与范某劳动合同的做法符合法律规定。

马上追访：女职工举报性骚扰

单位积极调查可免赔补偿金

女职工以遭遇“职场性骚扰”为由辞职的，能否以用人单位未提供劳动保护和劳动条件为由而主张经济补偿金？

对此，法官回答，我国法律规定，用人单位有义务预防和制止对女职工的性骚扰，但也并非在用人单位工作场所内发生的一切违法事项，均可归咎于用人单位未提供劳动保护、劳动条件。女职工以遭遇“职场性骚扰”为由辞职的，主要原因是他人的个人违法行为，由于该行为的隐蔽性，企业很难预料和控制该行为的发生，如企业在发现该行为或接到举报后，积极进行调查和处理，如调取监控、走访、报警等，且对行为人进行了相应处理的，则可以认定该企业的处理并无不当，此种情况下，女员工可以追究行为人的责任，但不得向用人单位主张经济补偿金。

此外，法官也建议企业主动采取措施，尽量避免性骚扰行为。例如，建立防止性骚扰的规章制度，在企业网站上公布，发挥对企业工作人员的教育和指引的作用，还可以在劳动合同体现用人单位对性骚扰的防范，告知劳动者不得实施性骚扰行为，否则将受到单位的惩戒。

另外，建立企业内部性骚扰纠纷解决机制。设置专门机构处理性骚扰纠纷，赋予纠纷解决工作人员在企业内部调查、取证的权利。专职人员在调查、取证的过程中，应注意保护被害人的隐私，保障被调查人提供证据不受到打击报复。

还应该公开办公环境，限定上下级（尤其是异性）谈话的场地、时间、随同人员，并赋予雇员一定的拒绝权等。雇主应提供安全的劳动场所和设施（如更衣室防止被偷窥、偷拍等），设置男女不同的休息室、卫生间等场所，并确保女职工夜间工作时的安全。

企业还应开展防范性骚扰入职培训或定期培训，尤其是告知女职工在受到性骚扰时应如何运用内部解决制度维护自己的合法权益。

最后，在不违反劳动法强制性规范的基础上，对性骚扰加害人实施一定限度内的惩戒。

来源：北京日报 记者：高健

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