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节假日要给月嫂三倍工资吗?专家解读劳动关系和劳务关系区别

2018-05-28 13:44 北京晚报 TF010

2018年5月28日讯,“我本来就是雇的26天的月嫂,中间赶上了国庆节,月嫂就要每天3倍工资,这也太贵了!”

李嘉 制图

吴女士是去年9月底生的孩子,雇佣了一名工资16800元的月嫂。月嫂来了几天,就赶上了国庆节,月嫂提出,国庆这几天,每天要给她3倍加班费。吴女士一算,月嫂26天的工资是16800元,日平均工资达到了646元,要是给3倍就是1938元,国庆3天假就是5815元!3天时间,将近6000元的加班费!这个数字让吴女士很难接受。

但家政公司说,这是国家劳动法的规定,她也只好无奈地给了这笔钱。后来,她向身边懂劳动法的朋友咨询获知,家政行业比较特殊,劳动法关于加班工资的规定并不适用于她当时雇佣的月嫂。也就是说,那个3倍工资的加班费其实是可以说道说道的。

相差一个字 待遇大不同

当前,在一些劳动争议中,辨别雇佣双方究竟是否属于劳动关系是关键的一环。很多从业者会以劳动关系的标准来要求权益。除了家政服务员,还有很多情况曾经被报道,例如:已被公司确定录用,但尚未正式入职,以实习生身份工作的大学生,要求同样的社保待遇;退休返聘人员在工作中死亡或受伤,要求享受工伤待遇;网约车司机被网约车平台解除协议后要求确定劳动关系,补偿工资等。

到底怎么才算建立了劳动关系?劳动法专家、北京如佑律师事务所律师刘建波表示,“劳动关系”与“劳务关系”,均呈现出通过提供劳动换取报酬的共同特征,但是也存在着明显的区别。在“劳动关系”中,主要适用劳动法作为调整规范,劳动者既可以要求劳动报酬,还可以依法享受法定节假日加班待遇、年休假待遇、社会保险和住房公积金待遇等福利待遇,甚至在离职时还可能享受经济补偿金待遇;而在“劳务关系”中,主要适用合同法作为调整规范,劳动者依据合同取得约定报酬,不享受上述福利待遇。由于劳动关系与劳务关系的共同特征以及它们之间权利义务的差异,在发生争议时,劳动者通常会希望能够认定为劳动关系,而另一方则希望能被认定为劳务关系。

认定劳动关系 要看三个要素

刘建波介绍,根据现行法律规定及司法实践,认定双方之间是否为劳动关系,仍以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》为重要依据。认定情形包括:第一,用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;第二,用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;第三,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时,为了切实维护双方权利义务,司法机关在认定劳动性质时,一般会在上述三要素基础上做多维度的参考,比如工作地点、报酬计算方式、工具或工作资料的提供方、关系建立的原因或目的等。

刘建波分析,从以上几个例子的情况来看,雇主家庭与家政服务人员之间一般不是劳动关系。由于雇主家庭不是用人单位,不符合主体资格的规定。

退休人员返聘 多为劳务关系

关于在校大学生以实习生身份参加工作是否属于劳动关系,实践中有不同的认识。2014年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》的第23条进行了解答——在校学生在用人单位进行实习,应当根据具体事实进行判断,对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习,不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习,实为劳动关系的除外。因此,在校大学生既可以与用个人单位建立实习关系,也可以建立劳动关系。

而退休返聘人员与用人单位之间一般为劳务合同关系。需要注意的是,实践中也有地方法院认为劳动者达到退休年龄之后未享受保险待遇,且继续在原单位工作的,仍有可能被认定为劳动关系。

至于目前受到广泛关注的网约车,2016年7月七部门公布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,确认了网约车合法地位。根据该规定,网约车司机与平台之间可以签订多种形式的劳动合同或者协议,即双方之间即可以建立劳动合同,也可以建立合作协议。具体认定,要结合双方签订的协议来确定。

 

 

来源:北京晚报 代丽丽

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