王金辉制图

1、法律规定的正当防卫什么样？

我国刑法中规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

所以，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止不法侵害且未明显超过必要限度的行为。看来，不仅是针对人身权利的侵害，对财产及其他权利的不法侵害，同样成为正当防卫的对象。

在昆山持刀砍人案中，对正当防卫的理解与适用上，不法侵害是否存在、防卫意图如何判断、正当防卫限度怎么认定？按照我国刑法规定，什么样的行为能够成立正当防卫呢？

通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合防卫意图、防卫起因、防卫时间、防卫对象和防卫限度等五个要件。正当防卫，是主观意图与客观行为的统一。

从主观方面来看，最重要的是要有防卫意图。这是指在实施防卫行为时，行为人对其防卫行为以及行为的结果，应具有两点基本的心理态度。其一，是要认识到不法侵害正在进行。行为人只有在认识到存在不法侵害，才能产生防卫意图，如果行为人认为不存在不法侵害而实施所谓的反击行为，则不属于正当防卫，而属于加害行为。其二，是要认识到法律所保护的合法权益正处于被侵害的危险状态。如果行为人明知不法侵害尚未发生，或者已经结束，而对侵害者实施加害行为的，表明行为人的意图是不正当的，不成立正当防卫。

除了上述两点认识外，还需考虑行为人希望达到的结果，即防卫的目的，同样也应当是两方面，其一是制止不法侵害，其二是保护合法权益。

正因为行为具备了防卫的意图，在法律上和道义上才有其存在的正当性。

在一般案件的审理中，法官的裁判工作有两方面，一是要认定事实，处理事实问题；二是要适用法律，处理法律问题。

对一个行为是否认定正当防卫，需要法官在全面查明案件事实的基础上，从防卫意图、时间、对象、限度等方面对行为人的行为进行全面深入的分析、论证，既要符合事实，又要紧扣法律规定。除了上述说的防卫意图，正当防卫还应具有以下几大要件：

防卫起因，即存在现实的不法侵害。

防卫时间，即不法侵害正在进行时才能实施防卫。如果不法侵害尚未开始或已经结束，就不能算作对合法权益构成了现实的威胁。

防卫对象，即正当防卫的对象，只能限于不法侵害人本人，不能及于其他人。

防卫限度，即防卫行为不能明显超过必要限度，且对不法侵害造成重大损害。

2、何为无过当防卫？

1997年修订的刑法对正当防卫制度作了重要修正，其中一处就是增加了无过当防卫的规定。修法的原意和精神在于强化正当防卫权，鼓励民众勇于实施正当防卫，同犯罪行为作斗争。那么，什么是无过当防卫呢？

我国刑法规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。无过当防卫，也是一种特殊正当防卫。

它与一般正当防卫的区别在于，特殊正当防卫只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，且特殊正当防卫没有必要限度，因此就不存在防卫过当。

但需要注意的是，并不是对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都不存在防卫过当，只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用此规定。所以在司法实践中，正确适用无过当防卫规定的关键，就在于准确把握“严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵和外延，这也是刑法对特殊防卫适用前提条件的刚性规定。

3、防卫过当是什么？

从法律上看，什么是防卫过当呢？

我国刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

法律对防卫过当的界定，在于是否明显超过必要限度，造成重大损害行为。明显超过必要限度，是指在事后能够确定防卫行为超过了必要的限度，而且超过的程度不属于轻微。造成重大损害，是指防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。从总体上说，防卫过当其实是一种非法侵害行为。

除了防卫过当，还有防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都不构成正当防卫。

防卫挑拨，是行为人为了加害对方，而故意挑起对方对自己进行侵害，然后借口正当防卫加害对方的行为。在防卫挑拨时，行为人主观上具有侵害他人的犯罪故意，不具备防卫目的的正当性，因此不属于正当防卫。

相互斗殴，是指双方都出于侵害对方身体的意图，而实施相互攻击的行为。如斗殴双方都具有殴打、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，双方都缺乏防卫的意思，因此不属于正当防卫。

偶然防卫，是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为。偶然防卫，客观上虽然发生了防卫效果，但不具备防卫的目的，因此也不属于正当防卫。

（刘佳 作者单位：北京市朝阳区人民法院）

（原标题：正当防卫中的法律问题）

来源：北京日报